퍼블리시티권의 이해

“법원이 ‘퍼블리시티권’의 침해를 인정함으로써 손해배상액을 적절히 산정하는 것은 한류 시장의 확산에 매우 중요하다. 새로운 시장을 개척해 창출된 이익은 ‘개척자’와 ‘스타’에게 동시에 지급되지 아니한다. 일단 개척자가 이익을 얻은 뒤에 스타에게 분배될 수밖에 없다.”
‘스타, 한류 시장, 그리고 퍼블리시티권’, <<퍼블리시티권의 이해>>, xvii쪽.

한류 시장 개척자는 이익을 스타와 어떻게 나누는가?
이익 분배에 쓰이는 법적 도구는 두 가지다. 하나는 계약이다. 개척자가 스타의 이름이나 사진을 사용하기 전에 서로 만나 이용 대가를 정하는 것이다. 다른 하나는 불법행위, 소송이다. 스타의 고객흡입력이 담긴 이름과 사진을 개척자가 먼저 이용한 후 제3자인 법원이 이용 대가를 정한다.

법원의 역할은 불법행위 단속인가?
그렇게 단순하지 않다. 법원은 자원의 효율적 분배에 기여할 수 있다.

어떻게 기여한다는 것인가?
대답하기 전에 하나 묻겠다. 계약은 좋은 이용이고 불법행위는 나쁜 이용인가?

물론이다.
아니다. 꼭 그런 것은 아니다.

불법행위가 좋다는 말인가?
거래비용을 따지면 그럴 수도 있다. 소송이 신속한 공감대 형성에 기여할 수도 있다.

어떤 경우에 그런가?
스타는 더 받고 싶고 이용자는 덜 주고 싶다. 시장가격이 형성되지 않은 경우 극한 대립한다. 그렇다고 수요가 분명한데 계약 체결 때까지 마냥 기다릴 것인가?

소송이 더 빠르다는 것인가?
그렇다. 계약 체결 전에 우선 스타의 고객흡입력을 사용해 수익을 창출하고 스타에게 줄 대가는 법원이 손해배상으로 정하도록 하는 것이 효율적이다.

이런 일이 실제로 있는가?
새로 생긴 시장은 법원 손해배상액을 기준으로 라이선스 로열티 금액을 결정하는 경우가 많다.

공정가격이 결정된 시장이라면?
그럴 땐 계약이 좋은 이용 방법이다. 이때 법원은 손해배상액을 약간 높이 산정해 시장 개척자를 ‘계약’ 쪽으로 유도하는 것이 좋다.

새로운 시장에서 법원의 역할은?
‘계약’보다 거래비용이 적게 드는 ‘불법행위’ 쪽으로 유도할 수 있다. 손해배상액을 약간 낮게 산정하면 결과적으로 새로운 한류 시장의 개척은 빨라질 수 있다.

법원이 거래비용을 조절하는 것인가?
시장 거래비용이 높으면 ‘불법행위’로, 낮으면 ‘계약’으로 유도하는 판결을 할 수 있다. 자원의 효율적인 이동과 분배를 유인할 수 있다.

한류 시장 확산을 위해 법원은 무엇을 할 수 있는가?
‘제도’는 수단일 뿐이다. 입법과 유지비용이 적게 드는 방향으로 퍼블리시티권 제도를 마련하고 운영하면 한류 시장도 성장에 기여할 수 있다.

퍼블리시티권에 대한 우리 법원의 입장은?
‘퍼블리시티권’이라는 재산권의 존재를 인정한 판결도 있고 부인한 판결도 있다.

왜 판결이 다른가?
퍼블리시티권을 인정한 판결은 민법 제750조의 불법행위 규정에 근거한다. 반면 부인한 판결은 ‘물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다’라고 물권법정주의를 선언한 민법 제185조에 근거한다. 퍼블리시티권은 성문법과 관습법 어디에도 근거가 없다는 것이다.

당신의 의견은?
스타가 퍼블리시티권이 침해되었다고 주장하는 것은 재산상 손해배상과 양도할 수 있는 권리를 인정해 달라는 것이다. 퍼블리시티권이란 용어 자체 또는 물권과 같이 무거운 재산권을 인정해 달라는 것이 결코 아니다. 법원은 스타가 어떤 용어를 사용했든지, 그저 ‘공정한 상관행이나 경쟁 질서에 반했는지’를 따져서 ‘부정경쟁방지법 위반 여부’만 판결해 주면 된다. 그런데 하급심 법원들이 민법 제750조보다 훨씬 더 구체적인 부정경쟁방지법을 ‘한류 시장의 이윤을 스타에게 분배’하는 데에 이용하지 못하고 있다.

이유가 뭔가?
최근 문제가 된 사안은 주로 성형외과 또는 피부과 등에서 스타의 이름이나 사진을 블로그를 이용한 바이럴 마케팅에 사용하고 있는데, 법원이 이를 광고로 보지 않고 있다. 법원이 바이럴 마케팅을 광고로 인정하지 않는 한 퍼블리시티권의 보호를 위한 독자적 법률을 제정해도 퍼블리시티권의 침해를 인정하는 판결은 기대하기 힘들 것이다.

이 책, <<퍼블리시티권의 이해>>는 무엇을 다루는가?
그동안 축적된 퍼블리시티권 판결을 토대로 가장 대표적인 침해 유형 5개와 이해하기 힘든 쟁점 5개를 뽑아 풀어 썼다. 10개 아이템 중 독자가 가장 관심 있는 아이템부터 읽으면 된다.

당신은 누구인가?
박준우다. 서강대학교 법학전문대학원 교수다.

2683호 | 2015년 7월 15일 발행
박준우가 쓴 <<퍼블리시티권의 이해>>
낯선 권리, 퍼블리시티권